Основні джерела (форми) права

В сучасних умовах, коли більшість держав мають розвинене законодавство, звичай як джерело права зберігається. В окремих випадках нормативні документи містять правила щодо його переважного застосування. Так, відповідно до ст. 668 ЦК України ризик випадкового знищення або пошкодження товару, проданого під час його транспортування, переходить від продавця до покупця з моменту укладення договору, якщо інше не встановлено договором або звичаями ділового обороту.

ЦК України визначає місце звичаїв в системі норм цивільного права. Відповідно до ч. 2 ст. 7 ЦК України звичай може застосовуватися до певних цивільних правовідносин, якщо ці відносини не врегульовані цивільно-правовими нормами, а також за умови, якщо ці звичаєві правила поведінки не суперечать договору або актам цивільного законодавства [11, 187].

Отже, в Україні правовий звичай не займає рівноправне місце серед інших форм цивільного права. За українським правом звичаї за юридичною силою поступаються договорам та актам цивільного законодавства. Другорядна роль звичаю як джерела права України можна пояснити впливом позитивістських традицій та закріпленням в актах законодавства багатьох звичаїв, внаслідок чого сучасне вітчизняне цивільне право істотно обмежує значення правового звичаю.

Відмінність між термінами «закон» і «звичай» в системі норм соціальної регуляції з’являється поступово. Звичай відрізняється від закону анонімністю (має неписаний характер) та часовою невизначеністю. Звичай є формою народної правосвідомості. Як зазначав Леві-Брюль, «немає необхідності у багаторазовому повторенні будь-якої дії, щоб вона стала обов’язковою. Вона може набувати внутрішнього правового характеру, навіть якщо практика не знає аналогічних прецедентів. Досить, щоб цей вчинок конформувався в свідомості групи». Тому розпізнавальною рисою звичаєвого права є його неписаний характер.

Правовий звичай, тобто звичай, застосування якого забезпечується санкцією держави, слід відрізняти від [соціального] звичаю, що представляє собою моральну норму, релігійне правило тощо.

Термін «звичай» часто ототожнюють із поняттям «традиція» і «обряд». На відміну від традиції «лат. tradition – передача») звичай діє лише у певних сферах суспільного життя і є виявом неухильного дотримання зразків минулого. Він закріплює лише те, що усталилося в результаті тривалої суспільної практики та відбиває моральні, духовні цінності народу на певному етапі його культурного розвитку. Традиції, звичаї спираються на підтримку громадської думки і відображають намагання людей зберегти ідеї, цінності, корисні форми поведінки.

В свою чергу обряд є лише різновидом звичаю, це усталена сукупність умовних дій, які в образно-символічній формі закріплюють звичаї у фольклорній пам’яті. Є обряди із дуже складною процедурою, як правило ті, що пов’язані з найважливішими подіями життя членів спільноти (сім’ї, етносу, трудового колективу, релігійної громади тощо). Такі звичаї називають ритуалами, тобто сукупністю обрядів, пов’язаних із відзначенням найважливіших життєвих подій, які мають культовий зміст. Такими, зокрема, є ритуали, що супроводжують перехід людини одного соціального статусу в інший, так звані обряди ініціацій – ритуали, якими позначають, наприклад, перехід із дитинства у дорослий стан, одруження, поховання. Так, при одруженні наречений і наречена переходять із статусу парубка і дівчини у статус одружених людей.

Найбільш характерною рисою зазначених соціальних (етнічних) звичаїв, є те, що в них етнічна творчість відтворюється колективно у побутових діях, що об’єднують окремих людей в єдину спільноту. Вони нерозривно пов’язані з народнопоетичною творчістю. Зокрема формою вираження норм звичаєвого права були прислів’я та приказки. Деякі з них увійшли до «Руської Правди».

Перші соціальні звичаї пов’язані з міфологічними уявленнями і мононормами – обов’язковими правилами поведінки, в яких ще не диференціювалися різні норми соціальної регуляції: моралі, права, етикету, релігії. У межах мононорми тісно переплелися моральні, релігійні, міфологічні уявлення і правила. Лише у період розкладу первісного суспільства відбувається диференціація на релігію, право, мораль. Мононорми були покликані зберегти рівновагу між соціальним та міфічним світами, забезпечити гармонію їх взаємодію. Дотримання норм, в основу яких покладено міфологічні уявлення, формувало узвичаєну поведінку, звичай. Оскільки його виконання забезпечувалося засобами громадського впливу на порушника (наприклад, позбавлення вогню, води, їжі, вигнання з роду, страта тощо), або мовчазним схваленням заходів, застосованих до кривдника скривдженим, його рідними або членами роду (кровна помста). Із виникненням держави дотримання звичаю стало забезпечуватися державним примусом.

Наведене свідчить, що до виникнення держави, звичаї, що склалися ще у додержавні часи, не мали юридичної сили. У додержавну добу, безперечно, існували звичаї, але не було звичаєвого права. Воно зароджується одночасно з утворенням держави і виникненням державного примусу.

 

 

Правовий прецедент (судовий, адміністративний) – правотворчий акт, що за умов відсутності нормативно-правової регламентації приймається судовим або адміністративним органом в результаті вирішення конкретної юридичної справи і містить у своїх приписах казуальну норму права, якій надається загальнообов'язкове значення при вирішенні подібних справ у майбутньому.

Ознаки правового прецеденту:

- є актом волевиявлення правозастосовного органу (судового чи адміністративного) ;

- має нормативний характер – містить у своїх приписах нові, казуальні,