До питання ієрархи джерел міжнародного права у світлі ст. 38 (1) статуту міжнародного суду ООН

За підсумками обговорення в ст. 35 проекту Статуту Постійної Палати, у якій спочатку закріплювалися джерела, якими має керуватися Палата під час прийняття рішень, було включено таке формулювання (виділено курсивом) : «Наступні норми. повинні застосовуватися у наступному порядку» (англ. Court shall. apply in the following order; фр. Cour applique en ordre successif) [8, с. 665]. Проте в остаточній редакції зазначеного статуту, у якій питанню джерел була присвячена ст. 38, положення про порядок застосування джерел міжнародного права не містилося.

Згодом, у ході розробки проекту Статуту Міжнародного Суду ООН, пропонувалося внести в текст ст. 38 норму, яка б встановлювала обов’язок Суду застосовувати джерела в тому порядку, у якому вони наведені в цій статті, відповідно, ввести ієрархію джерел міжнародного права. Проте, як зазначає американський учений Х. Тірлвей, запропонована норма була відкинута ще на початковій стадії розробки Статуту [9, с. 136].

Тим не менше, незважаючи на відсутність офіційної вказівки в тексті ст. 38 (1) Статуту Міжнародного Суду ООН, окремі вчені-юристи наполягають на тому, що порядок згадування джерел міжнародного права в ст. 38 (1) відображає їх ієрархію. Зокрема, австрійський учений А. Фердрос стверджував, що за наявності міжнародного договору, який може бути застосований для вирішення спору, насамперед слід звернутися до нього.

За відсутності договірних норм необхідно застосувати звичаєве право, лише за відсутності таких норм спір слід вирішувати на основі загальних принципів права [10, c. 164]. Такий порядок застосування джерел міжнародного права повністю повторює порядок їх згадування в ст. 38 (1) Статуту Міжнародного Суду ООН.

У свою чергу, радянський учений Н. М. Мінасян стверджував, що в Статуті Міжнародного Суду ООН міжнародний звичай визнається другим основним джерелом міжнародного права [5, c. 103]. На думку британського юриста-міжнародника І. Ширера, порядок згадування джерел міжнародного права в ст. 38 (1) Статуту Міжнародного Суду ООН може бути формальною підставою для твердження про існування ієрархії джерел міжнародного права: від міжнародного договору, який у такому разі матиме найвищу юридичну силу, аж до наукової доктрини [6, с. 48].

Проте такий підхід наштовхується на критику з боку тих учених-прав- ників, які вказують на його необґрунтованість. Наприклад, український прав- ник-міжнародник Ю. В. Щокін, коментуючи позицію І. Ширера, пише, що вона, «хоча й відбиває досить розповсюджену на практиці послідовність дій, що здійснюються дипломатами і юристами-міжнародниками при пошуку норм, застосовних до спірних ситуацій, проте суто юридично вона незахищена» [12, c. 249].

Схожої точки зору дотримуються й багато інших дослідників. Наприклад, О. О. Мережко наголошує: «Більшість учених-юристів взагалі заперечують існування ієрархії джерел у міжнародному праві» [4, c. 51]. М. Ейкхерст вважав, що «ієрархія джерел у міжнародному не настільки добре встановлена, як в більшості національних (англ. municipal) правових системах» [1, с. 273]. Нгуєн Куок Дінь підкреслює: «Ст. 38 Статуту Міжнародного суду не містить навіть натяку на будь-яку ієрархію наведених джерел» [13, c. 63]. Російський учений А. С. Смбатян наголошує: «У міжнародному праві немає нормативного встановленого визначення ієрархії джерел» [14, c. 131]. Р. А. Каламкаряна зазначає: «Міжнародний суд застосовує міжнародні конвенції, звичаї, загальні принципи, судові рішення і доктрини не в «наступній послідовності», а винятково по необхідності, виключно з метою здійснення правосуддя» [15, c. 102].

Таким чином, у науці міжнародного права загальновизнано, що в нормативному змісті ст. 38 (1) Статуту Міжнародного Суду ООН відсутні положення, що закріплюють ієрархію джерел міжнародного права. Водночас окремі теорії, згідно з якими такою ієрархією є порядок згадування джерел в цій статті, не знайшли широкої підтримки.

На нашу думку, твердження, що порядок згадування джерел міжнародного права в ст. 38 (1) Статуту Міжнародного Суду ООН відображає ієрархію джерел міжнародного права, є хибним і таким, що не випливає зі змісту цієї статті та не відбиває остаточних намірів її авторів. У разі, якщо б автори цієї статті прагнули зафіксувати в ній ієрархію джерел міжнародного права в тому чи іншому вигляді, це було б зазначено в її тексті.

Те, що пропозиції зафіксувати ієрархії джерел міжнародного права в тексті ст. 38 (1) Статуту Міжнародного Суду ООН, не може означати, що вона відображена в ньому. Крім того, невключення відповідного положення в текст цієї статі слід швидше розглядати як аргумент, що свідчить про відсутність такої ієрархії, ніж на користь того, що вона була закріплена.

Ми вважаємо, що слід погодитися з наведеною думкою М. Ейкхерста стосовно неоднозначності пропозиції, яка виникла під час розробки проекту Статуту Постійної Палати Міжнародного Правосуддя. Як відомо, ієрархія (від грец. ієрос – святий, священний і dpyp – влада) – розташування частин або елементів цілого в порядку від вищого до нижчого [16, с. 217]. Ієрархія джерел права передбачає вищу юридичну силу одних правових актів чи норм в порівняння з іншими, які повинні їм відповідати (наприклад, конституційні акти^закони^підзаконні акти).

Водночас у випадку джерел міжнародного права, що містяться в ст. 38 (1) Статуту Міжнародного Суду ООН, важко простежити таку підпорядкованість. У