До питання ієрархи джерел міжнародного права у світлі ст. 38 (1) статуту міжнародного суду ООН

Р. А. Каламкарян, коментуючи застосування положень ст. 38 (1) Міжнародним Судом ООН, слушно зазначав: «Ієрархічні, а тим більше су- бординаційні критерії при здійсненні судом своїх функцій тут відсутні» [15, с. 102]. Єдиним випадком, коли застосування цього принципу стосовно джерел міжнародного права є допустимим, є суперечність норм міжнародного права принципам jus cogens, що закріплено, зокрема, у ст. ст. 53 і 64 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. [17].

Також можна припустити, що цей перелік відображав ієрархію джерел, у подальшому воно було б обов’язково підкріплене практикою Міжнародного Суду ООН, який у своїх рішеннях обов’язково б вказав на існування відповідної ієрархії. За відсутності таких фактів твердження про те, що порядок згадування джерел міжнародного права в ст. 38 (1) Статуту Міжнародного Суду ООН є таким, що ґрунтується виключно на припущеннях.

Ще одним аргументом проти, який наводять представники науки міжнародного права, є те, що перелік джерел, який міститься в ст. 38 (1) Статуту Міжнародного Суду ООН, не є кінцевим. Так, А. С. Смбатян зазначає: «Список названих у ній (у ст. 38 (1) – І. Г.) джерел не носить вичерпний характер» [14, с. 134]. Справді, прогресивний розвиток міжнародного права зумовлює зростання значення тих джерел міжнародного права, які в 1920 р. чи в 1945 р. ще не були актуальними: рішень та рекомендацій міжнародних організацій, односторонніх актів держав тощо. Їх відсутність у переліку, що міститься в ст. 38 (1) Статуту Міжнародного Суду ООН, не дозволяє визначити їх місце в умовній ієрархії, якщо визнати за таку порядок їх згадування.

Тому можна констатувати, що єдиною вказівкою на ієрархію джерел у ст. 38 (1) Статуту Міжнародного Суду ООН є положення пункту (с), у якому зазначається: «Судові рішення і доктрини найбільш кваліфікованих фахівців із публічного права різних націй належать до допоміжних джерел» [6]. Проте з огляду на зазначене й у цьому випадку мова може йти виключно про «внутрішню ієрархію», у рамках тих джерел, які названі в цій статті.

Така класифікація джерел міжнародного права як основних та додаткових (допоміжних) є чи не найбільш поширеною в науці та практиці міжнародного права. Зокрема, Г. І. Тункін, ведучи мову про процес створення норм сучасного загального міжнародного права [18, с. 75], розглядав основні процеси створення норм міжнародного права [18, с. 75], у яких досліджував міжнародний договір, міжнародний звичай та принципи jus cogens. І. І. Лука- шук теж розглядав окремо міжнародний договір [3, с. 42-55], міжнародний звичай [3, с. 56-70] та інші джерела міжнародного права [3, 80-103].

Питанням, яке постає в разі такої класифікації джерел міжнародного права, є місце загальних принципів, визнаних цивілізованими націями. У ст. 38 (1) вони вказані в окремому пункті та немає застереження щодо їх додаткового чи допоміжного характеру. Проте за загальним правилом їх відносять до допоміжних джерел міжнародного права. Зокрема, Бін Ченг розглядає їх саме як допоміжне (англ. auxiliary) джерело [19, с. 9], а Ф. О. Раймондо веде мову про «допоміжну (англ. subsidiary) природу загальних принципів права» як джерел, які застосовуються органами міжнародної юстиції [20, с. 42].

Відповідно, одним із критеріїв поділу джерел міжнародного права на основні та додаткові можна назвати те, що ті з них, які належать до першого виду, за своїм характером є матеріальними та служать нормативною основою регулювання суспільних відносин. Водночас інші джерела міжнародного права застосовуються під час регулювання порядку їх застосування (наприклад, загальні принципи права) або є засобом для визначення правових норм (рішення міжнародних судових органів, наукова доктрина).

Іншим критерієм визначення міжнародного договору та міжнародного звичаю як основних джерел міжнародного права можна розглядати згоду держав. Як відомо, згода держав як суверенних та незалежних суб’єктів міжнародного права є обов’язковою передумовою створення та застосування норм міжнародного права. Водночас встановити наявність чи відсутність такої згоди можливо виключно в разі договірних чи звичаєвих норм міжнародного права. У випадку інших джерел, зокрема загальних принципів права, рішень міжнародних судових органів (у разі їх застосування як прецедентів) чи доктрини міжнародного права, встановити наявність такої згоди неможливо або проблематично. На нашу думку, саме факт згоди, яку держави дають на обов’язковість міжнародного договору та міжнародного звичаю, й обумовлює їх значення як основних джерел міжнародного права щодо інших.

При цьому поділ джерел міжнародного права на основні та додаткові (допоміжні) залишає відкритим питання щодо існування ієрархії джерел уже в межах обох цих категорій (співвідношення їх юридичної сили). Питанню співвідношення різних джерел міжнародного права присвячена велика кількість наукової літератури. Проте, мабуть, варто погодитися з думкою Ф. О. Раймондо, який, коментуючи допоміжну роль загальних принципів права як джерела міжнародного права, наголошував, що це «не означає, що існує формальна ієрархія серед джерел міжнародного права» [20, с. 43].

Водночас необхідно наголосити, що значення окремих джерел міжнародного права в практиці міжнародних