Основні джерела (форми) права

Аналіз нормативно закріпленого поняття звичаю дає підстави для відмежування ознак правового звичаю від умов його застосування.

Слід виділяти такі характерні риси (ознаки) звичаю як джерела цивільного права:

- звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування;

- не є обов’язковою фіксація звичаю в якихось документах, що прямо випливає зі змісту ст. 7 ЦК України.

Умовами звичаю є:

- неврегульованість питання, що є предметом судового спору, в чинному законодавстві або договорі;

- відсутність суперечності з договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 7 ЦК України) [5, 187].

В літературі до ознак правового звичаю інколи відносять: несуперечливість закону, іншому нормативному акту; формальна визначеність в законі можливості його застосування для регулювання відповідних відносин; відсутність подібного загальноприйнятого правила поведінки в нормативних актах; усталеність свого змісту та однозначність тлумачення в діловій практиці; багаторазовість однорідного застосування.

Звичай є загальноприйнятим правилом поведінки, яке не виражене прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але не суперечить їм. Отже, звичаї діють у разі відсутності прямих приписів у нормативному акті або в договорі.

Звичай повинен бути усталеним правилом поведінки, тобто досить визначеним за своїм змістом і широко застосовуваним у майновому обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших договірних зобов’язань; інші вимоги, які звичайно пред’являються). Ознака усталеності передбачає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, зокрема в силу історичних, національних, суспільних традицій.

Правовий звичай, подібно до суспільного, характеризується постійним виконанням, дотриманням на практиці. Як тільки його припиняють дотримуватись, звичай зникає. Ця особливість правового звичаю не характерна для закону, правова сила якого не залежить від того, як часто створюються умови для його виконання, як і коли він виконується.

Звичаї можуть застосовуватись у будь-якій сфері цивільних правовідносин (зобов’язальні, речові, спадкові тощо).

Правові звичаї мають характер конкретного правила поведінки, не встановленого актами цивільного законодавства, але усталеного в певній сфері цивільних відносин. Сформульовані в самому загальному вигляді правила самі по собі не становлять правового звичаю, оскільки їх конкретизація вимагає з’ясування необхідних конкретних обставин, які в сукупності створюють юридичну звичаєву норму.

Тому зазвичай звичай і без його формального закріплення виступає джерелом права. Окремі звичаї фіксуються у відповідному документі (наприклад, звичаї, закріплені в КТМ України тощо). Найпоширенішими є зібрання торговельних звичаїв, що застосовуються в міжнародному торговельному обороті.

Формалізація звичаїв відбувається шляхом тлумачення міжнародних торгових термінів, уніфікації правил та звичаїв, неофіційної систематизації звичок, які можуть набувати правового значення за умови посилання на них учасників договірних відносин.

Однак у більшості випадків звичаї не фіксуються в актах цивільного законодавства чи будь-яких інших документах; вони мають характер аксіом, які зазвичай приймаються до уваги учасниками цивільних відносин, судом тощо (наприклад, «родові речі не гинуть» (genus non perit) ; правило «розумної людини» (prudent man rule) тощо).

В юриспруденції прийнято виділяти різні форми санкціонування звичаїв. Зазвичай звичаї стають обов’язковими для учасників відносин, якщо про застосування відповідного звичаю передбачено домовленістю учасників. Українському праву відомі випадки санкціонування певних звичаїв як обов’язкових до застосування в силу прямої вказівки нормативно-правового акту. У цьому зв’язку в літературі обґрунтовується слушна позиція про те, що звичай залишається таким до того часу, поки державою не встановлена обов’язковість його застосування.

Отже, правовий звичай зазвичай є додатковим формально-юридичним джерелом права, що застосовується у випадках:

- прогалини у позитивному праві за умови «мовчазної згоди» влади;

- відсилання закону до звичаю;

- прийняття на підставі звичаю судового чи адміністративного рішення.

Правовий звичай є самостійним джерелом права, що відіграє важливу роль в системі сучасного права.

На відміну від інших джерел, творцем правового звичаю є сам народ, який керується власними моральними настановами та життєвим досвідом. Подібні правила поведінки встановлюються як в результаті врахування особливостей національного менталітету, економічних чинників, традицій народу, так і виконуються учасниками цивільних відносин добровільно.

Звичай набуває юридичного характеру, стає правовим лише після того, як він «перетворюється на складову позитивного права». Означене перетворення вважається таким, що відбулося тільки тоді, коли звичай «сприймається та приймається судом» та коли таке судове рішення «забезпечується примусовою силою держави». До «сприйняття» діючого звичаю судом та до «убирання його в юридичні санкції» звичай являє собою ні що інше, як «норму позитивної моралі» або, що є тим самим – «звичаєве право, якого дотримуються в повсякденному житті громадяни та інші суб’єкти суспільних відносин».

Іншими словами, звичай набуває юридичного характеру лише після його схвалення державою. Тільки держава може визнавати звичаї, що склалися, та наділяти їх юридичним характером, точно вказувати умови їх застосування, головною з яких