Основні джерела (форми) права

- виникає за наявності прогалин у нормативно-правовому регулюванні в процесі вирішення конкретної юридичної справи;

- набуває обов'язкового значення через поширення своєї дії на аналогічні справи в майбутньому, спираючись на справедливість однакового розгляду однакових випадків;

- є письмовим актом, тобто таким, що має зовнішню форму вираження;

- має юридичну силу, похідну від суб'єкта його творення;

- забезпечується державою.

Види прецедентів за способами виникнення: нормативно-правові, правотлумачні (правороз'яснювальні), правозастосовні. Види прецедентів за суб'єктами правозастосовної нормотворчості: судові, адміністративні.

Адміністративний прецедент – правотворчий акт, що за умов відсутності нормативно-правової регламентації приймається адміністративним органом (органом управління або посадовою особою) в результаті вирішення конкретної адміністративної справи і містить у своїх приписах казуальну норму права, якій надається загальнообов'язкове значення при вирішенні аналогічних справ у майбутньому. Адміністративний прецедент відіграє чималу роль у правовому регулюванні управлінської діяльності держави, але сфера його застосування є вужчою, ніж у судового прецеденту. В Україні адміністративний прецедент офіційно не визнаний.

Судовий прецедент – правотворчий акт, що за умов відсутності нормативно-правової регламентації приймається судом в результаті вирішення конкретної судової справи і містить у своїх приписах казуальну норму права, якій надається загальнообов'язкове значення при вирішенні аналогічних справ у майбутньому. Наголосимо, що підставою застосування судового прецеденту є обґрунтування, що жодна зі всіх чинних правових норм не відповідає певному випадку. Для держав континентальної Європи (романо-германського права) прецедентна судова правотворчість не властива, але вона поступово запроваджується. Так, правотворчі повноваження Федерального конституційного суду Німеччини закріплені у чинному німецькому законодавстві. В Україні прецедентна судова правотворчість офіційно не визнана, але є достатнє підґрунтя для її визнання.

Судовий прецедент є одним із провідних джерел права англо-американського типу (Велика Британія, США, Канада, Австралія й ін.).

Види судових прецедентів в англійському праві:

- обов'язкові – створюються виключно вищими судовими інстанціями: Палатою лордів, Судом корони, Апеляційним судом і Високим судом. Нижчі суди таких прецедентів не створюють. Якщо факти, виявлені судом з розглянутої справи досить схожі, а також якщо попереднє рішення ухвалене вищим судом або (як виняток) судом рівної юрисдикції, суд зобов'язаний додержувати попереднього судового прецеденту;

- перекопувальні – створюються рішеннями нижчих судових інстанцій; рішеннями, прийнятими судами загального права інших держав Британської співдружності; рішеннями, що ухвалені паралельними судовими інстанціями тощо – вони не мають такої частини, як ratio decidendi (частини рішення, в якому виражена норма або принцип права, тобто мотив), рішеннями судів Європейського Союзу [7, 196].

Структура правового прецеденту:

- ratio decidenti (правова позиція) – висновки, в яких викладена суть позиції судді; на них ґрунтується рішення або вирок; в них визначається, наскільки факти з даної справи відповідають фактам попереднього прецеденту. На цю частину судового рішення орієнтуються судді тих правових систем, які утворилися на основі англійської системи;

- obiter dictum (попутно сказане) – докази й висновки, які не є обов'язковими для правової позиції суду й мають чинність переконувального прецеденту, що не зв'язує суддю безумовно. Однак згодом судді можуть використати аргументи цієї частини судового рішення.

Англійське правило прецеденту має імперативний характер такого змісту: вирішувати так, як було вирішено раніше (це правило «stare decisis», що взяте з латинської фрази «stare decisis et non quieta movere», яка означає «дотримуватися прецедентів і не порушувати вже встановлене»). Відповідно до цього правила кожна судова інстанція зобов'язана додержувати прецедентів, вироблених вищим судом, а також створених нею самою (якщо це вища судова інстанція). Хоч формально суд пов'язаний судовим прецедентом вищого суду або суду тієї самої інстанції, однак у процесі вибору відповідного прецеденту суддя має можливість відкинути його в результаті тлумачення під приводом відмінності обставин даної справи від прецеденту.

Запровадженню судового прецеденту в Україні сприяють:

- недосконалість законодавства (колізії, суперечності і прогалини в ньому) ;

- відведення належного місця «третій владі» – судовій. Наділеня судів України правом визнавати недійсними норми органів влади й управління та скасовувати їх свідчить про те, що суд перестав бути лише органом вирішення індивідуальних спорів, і його компетенція поширилася на нормотворення;

- наявність регламентної (нормативно-актної) судової правотворчості, що спрямована на вирішення у регламентах – Конституційного Суду України, Пленуму Верховного суду України, Пленуму Вищого господарського суду України організаційних та процедурних питань їх внутрішньої діяльності;

- епізодичні виникнення судових правотлумачних прецедентів, які закріплюють інтерпретаційно-правові (а не нормативно-правові) приписи під час:

- судового розгляду справ у касаційній інстанції – латентний прецедент у вигляді рішень Верховного Суду; керівних роз'яснень Пленуму Верховного Суду, що містять у собі певні правоположення нормативного характеру, які поширюються на невизначену кількість випадків і на персонально необмежене коло суб'єктів;

- винесення рішень Конституційним Судом у конкретній справі, які містять офіційне тлумачення закону, у результаті чого не лише скасовуються, а й уточнюються окремі законодавчі положення, тим самим народжуються так звані «правоположення судової практики». Адже жоден орган державної влади не має права ухвалювати нормативні й інші правові акти, що суперечать Конституції України у тлумаченні їх Конституційним Судом;

- офіційне визнання прецедентів Європейського Суду з прав людини. Ухвалення Закону «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 p., Першого