Загальна теорія держави і права

Після смерті Магомета до початку VIII ст. його справу продовжували чотири «праведних» халіфи – Абу-Бакр, Омар, Ос-ман, Алі та інші сподвижники пророка. Володіння релігій-ною і світською владою (законодавчою, виконавчою, судовою) відкривало їм широкий простір для тлумачення від імені Аллаха і Магомета релігійних джерел -- Корана і суни, в яких містилися окремі норми кримінального і цивільного права. Ці норми не були приве-дені у певну систему, не виділені в окрему групу, а тому «праведні» халіфи віддавали пе-ревагу на основі консенсусу формулюванню нових правил поведінки.

У VIII–X століттях юристи, відчуваючи брак конкретних розпоряджень Корана і суни, не-обхідність у заповненні прогалин і пристосуванні релігійних джерел до потреб суспільно-го розвитку, узяли на себе завдання вдосконалити мусульманське право. Першим кроком стала поява «рай» (араб. – думка) -відносно вільного власного розсуду юристів, застосову-ваного для

 

>>>590>>>

тлумаченні норм Корана і суни. Таким кроком був «іджтихад» (від араб, іджтихада – ви-носити самостійне рішення) – формулювання компетентним факіхом[2] нових правил по-ведінки на основі Корана і суни у разі їх «мовчанки». Особи, які набули право самостійно вирішувати питання, обійдені в Корані і суні, стали називатися муджтахідами[3]. Бурхли-вий розвиток іджтихаду призвів до того, що мусульманські вчені-юристи сформулювали більшість конкретних норм і загальних принципів мусульманського права (доктринальна розробка права). Праці муджта-хідів набули сили обов'язкових джерел для тих, хто засто-совував норми мусульманського права. У питаннях, не врегульованих Кораном і суною, від судді вимагалося приймати рішення на основі формулювань факіхів (юристів), а не за власним розумінням.

На початку VIII – усередині X століть мусульманське право досягло розквіту завдяки дія-льності юристів. Цей етап був названий періодом імамів і кодифікації - - «золотою до-бою». З XI ст. мусульманське право розвивалося в рамках таких правових шкіл-толків – сунітської і шиїтської (школи Медини та іракської школи). Ці школи використовували звичаєве право, яке діяло на їх територіях, і пристосували його до потреб віри. В юридич-ному відношенні відмінність між школами було незначною[4]. Поява шкіл-толків фактич-но закріпила становище доктрини як основного джерела мусульманського права. Кожна із шкіл створила свій набір методів юридичної техніки, за допомогою яких уводилися нові норми у разі «мовчанки» Корана і суни[5].

 

>>>591>>>

До XIII ст. висновки основних шкіл мусульманського права, що склалися до того часу, були канонізовані. Закінчилося пряме тлумачення Корану і суни. Настав період традиції – «таклид».

Рішення муджтахідів, прийняті раніше у конкретних питаннях, стали правовими нормами. Термін «фікс», що спочатку вживався для позначення мусульмансько-правової доктрини, став застосовуватися також щодо самого мусульманського права в об'єктивному розумін-ні. По суті, мусульманське право перетворилося на національне право. Воно було поділе-но на окремі гілки відповідно до доктрин-толків, які діяли в межах окремих територій. Держава призначала суддів і покладала на них обов'язок вирішувати справи на основі вчення певної школи. Наприклад, султан Салим І (початок XVI ст.) видав указ про засто-сування суддями і муфтіями[6] Османської імперії висновків хані-фітського тлумачення. Мусульманське право являло собою збірник численних багатоманітних норм, яки виника-ли у різних історичних, часто формально не визначених ситуаціях, що надавало широкого простору для суддівського розсуду (дотепер у судів зберігається можливість вибору).

Подальший розвиток мусульманського права відбувався шляхом послідовного усунення суперечностей, що існували в рамках того чи іншого толку. Створювалися загальні поло-ження і принципи, єдині для всіх мусульманських правових шкіл. Позаяк спочатку мусу-льманські юристи конкретизували загальні положення Корану і суни в індивідуальних рі-шеннях, то згодом різні тлумачення казуальних рішень поставили їх перед необхідністю вироблення загальних юридичних принципів мусульманської правової системи. Ці норми-принципи (своєрідна «загальна частина» мусульманського права, вихідна засада у разі за-стосування будь-якої конкретної правової норми) додали мусульманському праву логічної цілісності, стрункості і значно підвищили його

 

>>>592>>>

регулятивні можливості. Вони стали єдиними і незаперечними для всіх тлумачень, додали стабільності мусульманському праву.

З другої половини XIX ст. і дотепер поступово знижується роль юридичної доктрини. Зростає значення закону як джерела права. Приймаються кодекси. Відбувається активне запозичення елементів романо-германського і англо-американського права (див. § «Закон. Кодифікація»).

На державному рівні в мусульманських країнах розроблена концепція «верховенства ша-ріату», яка перегукується із сучасними концепціями правової держави. Відповідно до цієї концепції глава держави пов'язаний нормами мусульманського права, сформульованими муджтахідами (вихідним є положення про належність муджтахідам законодавчої влади).

§ 4. Джерела мусульманського права

У складі мусульманського права виділяють дві групи взаємозалежних норм:

1) юридичні розпорядження Корану і суни – збірник юридич-но значущих переказів про вчинки, висловлення і мовчанку пророка Магомета;

2)  норми, сформульовані мусульмансько-правовою доктриною на основі «раціональних» джерел – одностайної думки найавторитетніших правознавців («іджма»), умовиводи за аналогією («кмяс»). Основними нормами вважаються норми першої групи, особливо ті, що записані в Корані.

Розглянемо послідовно кожне із стародавніх джерел мусульманського права.

1. Коран (араб. – «читання») – священна книга мусульман і перше за значенням джере-ло^мусульманського права, як й усієї мусульманської цивілізації[7]. Його не можна вважа-ти систематизованим юридичним документом. Лише незначна частина