Загальна теорія держави і права

Найчастіше посилаються на такі принципи: «можливість зміни норм зі зміною часу, місця, умов»; «норма у своєму існуванні І

 

>>>605>>>

зникненні наслідує долю свого встановлення»; «все, що дозволено, може бути обмежено законодавцем»; «необхідність не знає заборон» та ін. Вся правотворча діяльність держави оцінюється з позиції цих принципів. З огляду на них обґрунтовуються необхідність обме-ження націоналізації природних багатств, обмеження власності, наділення законодавця правом свободи у встановленні міри покарання за будь-який злочин (крім деяких видів правопорушень, щодо яких діють положення Корана).

§ 10. Правовий звичай

Правовий звичай не належить до мусульманського права. Він визнається ним доповнюю-чим джерелом у тих питаннях, які мусульманське право не регулює (наприклад, звичаї, що стосуються суми приданого і способів його виплати; звичаї, що регулюють використання джерела води між земельними володіннями). Деякі нації і народи (бедуїни багатьох райо-нів Аравії, бербери Південної Африки та ін.), які прийняли ісламську релігію, її догматику і культ (але не мусульманське право), продовжують і дотепер додержуватися звичаїв. Іс-лам поширився у цих народів лише завдяки своїй лояльній позиції стосовно їх звичаїв.

Наприклад, у південних районах Йемену мусульманське право традиційно використову-ється в містах; у сільських місцевостях продовжують переважати доісламські звичаї. Усталеність звичаїв (наприклад, кровна помста, яка суперечить мусульманському праву) була настільки великою, що після здобуття незалежності Йемену знадобилося прийняття закону про кримінальну відповідальність за кровну помсту.

Про усталеність правових звичаїв свідчать їх визнання у деяких країнах (Йорданія) дже-релом права на законодавчому рівні, а також дія судів звичаєвого права.

§ 11. Закон. Кодифікація

У XIX–XX століттях у зв'язку з першими кодифікаційними роботами закон набув непохи-тної значущості. Другорядна значущість закону до цього часу пояснюється ісламським розумінням суверена (монарха чи парламенту) не як пана, а як служителя права. Вважало-ся, що монарх не законодавствує, а керує державною політикою і стежить за правильним відправленням

 

>>>606>>>

правосуддя. Він може наказати судцям, який із толків (шляхів тлумачення права) слід за-стосовувати до певних обставин. Так, завдяки розпорядженням державної влади, у низці ісламських країн жінці було надано право на розлучення у суді на підставах, запропонова-них різними толками. Відповідно до встановлення суверена Єгипту суди перестали роз-глядати сімейні спори, якщо шлюб не був зареєстрований в актах цивільного стану або одна із сторін не досягла шлюбного віку.

Вже у середні століття вищі державні органи користувалися обмеженими законодавчими повноваженнями в питаннях, що не були врегульовані Кораном і суною. Ці повноваження називалися «правовою практикою», яка полягала у підготовці халіфами і султанами нор-мативних актів. Акти підлягали схваленню верховним муфтієм, який перевіряв їх на від-повідність положенням шаріату. Після такого схвалення нормативні акти державної влади включалися до системи норм мусульманського права.

У нормативно-правових актах держави містилися норми як такі, що доповнювали і конк-ретизували положення первинних релігійно-правових документів, так і такі, що йшли вро-зріз із Кораном, суною, іджмою. Так, при султані Мехмеді Фатиху (1451 – 1481) були сис-тематизовані і введені в дію два зведених закони, причому другий містив розділ про кри-мінальні покарання. Шейхом Абу Саудом за часів Сулеймана Законотворця (1520–1566) був складений неофіційний збірник фетв із різноманітних галузей мусульманського права. Був також підготовлений до видання відомий збірник султанських указів. Така практика мала місце в XVI–XVII століттях, коли вводилися закони, які суперечили мусульмансько-му праву. Норми, що містилися в цих актах, були розраховані на застосування 'їх немусу-льмансь-кими судами. Закон не вважався формою мусульманського права. Він розглядав-ся як засіб, використовуваний для пристосування мусульманського права до умов сучас-ного життя.

У згадуваному вище кодифікаційному акті, який закріпив норми мусульманського права у вигляді державного закону, так званому Маджалі (XIX ст.), затверджувався обов'язковий характер закону для всіх судових органів держави. Стаття 18 Маджалі передбачала таке: за наявності розпорядження султана про застосування з будь-якого питання висновків пе-вного тлумачення мусульманського права як такого, що «найбільшим чином від-

 

>>>607>>>

повідає часу та інтересам народу», суддя повинен керуватися виключно тлумаченням сул-тана. З прийняттям Маджалі роль провідного джерела права поступово перейшла до зако-ну (кодексу), прийнятому компетентним державним органом і складеному на західно-європейський зразок. У 1840 р. в Османській імперії набув чинності Кримінальний кодекс, складений під впливом Кримінального кодексу Франції 1810 р.

У 1876 р. був прийнятий Цивільний кодекс, складений на французький зразок. Чинний нині ЦК Єгипту 1949 р. орієнтований здебільшого на французький ЦК. При його впоряд-куванні використані також ЦК Італії 1942 p., франко-італійський проект зобов'язального права (1928 p.), французька судова практика. У ньому замало правових норм та інститутів мусульманського походження (інститут дарування, право купівлі). У Лівані в 1932 р. при-йнятий кодекс зобов'язального і договірного права, розроблений французькими юристами. ЦК Сирії 1949 р. текстуально відтворює ЦК Єгипту. Те ж саме характерне для ЦК Лівії та Іраку. Правда, норми мусульманського права в цих кодексах подані