Звичаєве право: сутність, генеза, чинність

Другий розділ “Сутність звичаєвого права та засади його чинності” присвячений дослідженню сутнісних ознак звичаєвого права та детермінант його чинності.

У підрозділі 2. 1. “Історична ґенеза науково-теоретичних положень звичаєвого права” проводиться аналіз теоретичних обґрунтувань чинності звичаєвого права та характеристичних ознак його сутності в історичному контексті розвитку правових теорій. Розглядаються основні ідеї щодо визначення звичаєвого права та сутнісних ознак його чинності в часи Античності і Середньовіччя, в поглядах представників історичної школи права та їх критиків, в працях дослідників права середини ХІХ – початку ХХ століть. На підставі аналізу основних підходів та вимог щодо розуміння звичаєвого права в цей період встановлено:

1. Термін consuetudo має в Corpus juris civilis різні значення: в одному випадку як звичаї суто фактичні, в іншому як звичаї, що з них потім утворюються правові норми або як правові норми, що випливають із звичаю. До цього суто фактичні звичаї можуть стосуватися як окремих осіб, так і певної місцевості.

2. Звичаєве право може бути визначене як право неписане, заведене силою довгочасних звичаїв. Підкреслюються і такі ознаки, як наявність санкції народу або більшої його частини.

3. Різниця між нормами звичаєвого права і місцевими законами, які видавала громада і сила яких ґрунтувалась на волі громади, полягала в тому, що, коли видавався місцевий закон (статут), воля колективу висловлювалась просто і відверто, а коли утворювалася звичаєва норма – посередньо й мовчки.

Стверджується, що як каноністи, так і глосатори, і постглосатори не ставились у своєму розумінні звичаєвого права як до джерела права. З їхнього погляду звичаєве право було тільки одним із видів права, що вживалось поряд з законом для регулювання правових відносин. Згідно положень історичної школи, право не установлюється волею однієї особи. Право – це продукт народного духу, що проявляється в усіх членах суспільства і приводить усіх до однієї правосвідомості. Звичаєве право визначається як природне право народу у розумінні його стихійного походження з первинних, природжених, психічних властивостей народу.

Виходячи з розуміння історичною школою чинності звичаєвого права, стверджується, що:

- на відміну від римсько-канонічної теорії права, історична школа права засновує внутрішній елемент звичаєвого права на існуванні народного духу;

- визнаючи зовнішній аспект чинності звичаєвого права як фактичне вживання звичаєво-правової норми за супутника звичаєвого права, правники історичної школи позбавляють його значення конститутивності.

У ХІХ – на початку ХХ століття діапазон філософсько-правових досліджень розширюється. Спадкоємність з попередніми філософсько-правовими вченнями про звичаєве право помітно доповнюється новими ідеями і підходами, розробкою низки нових концепцій та модифікацією старих підходів. На підставі проведеного аналізу автор стверджує, що: продовжуючи традицію римсько-канонічної теорії звичаєвого права, всі інші теорії, при вирішенні проблеми чинності звичаєвого права, також ґрунтуються на положенні, що чинність звичаєвого права обумовлена сукупністю певних моментів, які характеризують існування звичаєво-правової норми. Загальним слабким місцем теорій звичаєвого права є те, що, визначаючи певним чином конститутивну ознаку чинності звичаєвого права, вони не дають аналіз цієї чинності і сходять при цьому або в царину апріорно-спекулятивних міркувань, надаючи поняттям “загального переконання” і “загальної волі” метафізичного характеру, або обмежуються констатуванням нормативної сили фактичного, або абсолютизують роль держави.

У підрозділі 2. 2. “Соціальна детермінація чинності звичаєвого права” розглядається зміст поняття “чинність”, спільні та відмінні ознаки чинності закону, звичаєвого права, судового прецеденту. Чинність звичаєвого права визначається як властивість звичаєво-правових норм діяти за певних умов і мати юридичну силу. Аргументуються основні напрями дослідження проблеми чинності звичаєвого права. Для вирішення цієї проблеми запропоновано новий підхід, що полягає в становленні залежності чинності звичаєвого права від соціальних факторів. Стверджується, що чинність звичаєвого права має свою специфіку і обумовлена суспільним буттям спільноти, чиї інтереси та цінності звичаєво-правові норми відображають. Різниця між звичаєво-правовою нормою та нормою закону спостерігається щодо способу їх виникнення. Норма закону виникає виключно за волею осіб, що складають законодавчі органи держави, згідно з встановленим порядком та формальними умовами, як то передбачає організація державного устрою. Норми звичаєвого права у своєму виникненні підлягають іншому порядку. Специфічна ознака звичаєвого права збігається з істотними (сутнісними) моментами, що визначають його утворення.

Доведено, що, на відмінність від норм закону, звичаєво-правові норми мають: підзаконний характер; локальну обмеженість у соціальному просторі (діють тільки в межах даної спільноти або регіону) ; поступовий, невизначений в часі характер виникнення й відмирання; чітке етнічне, професійне, регіональне забарвлення; консервативність усталених існуючих традицій і мобільність знов набутих звичок для здійснення суб'єктом свого права; спрямованість на саморегуляцію відносин в спільноті шляхом конкретизації усіх проявів активності членів угрупування й порядку їх життєдіяльності; спрямованість на збереження соціальної самобутності спільноти, на її відокремлення від оточуючого соціального простору.

На підставі аналізу характерних ознак чинності звичаєвого права стверджується, що воно у своєму здійсненні, на відміну від закону і прецеденту, не залежить від приписів законодавчої та судової влади і переважно не користується державним захистом. Специфічною ознакою звичаєвого права є його виключно безпосередня залежність від соціальних факторів. Соціальна детермінація звичаєвого права означає обумовленість розвитку звичаєво-правових норм соціальними чинниками. В якості основних факторів соціальної детермінації звичаєвого права визнаються: етнічні, економічні, політичні, духовні. Стверджується, що причиною розвитку