Загальна теорія держави і права

за способом охорони від порушень 

- дотримується добровільно, забез-печується внутрішнім переконан-ням, громадською думкою (резуль-тат – почуття сорому, каяття). – забезпечується, крім інших спо-собів, державним примусом, засто-суванням заходів юридичної відпо-відальності (нерідко результат – обмеження в правах правопоруш-ника, викликане застосуванням до нього санкцій закону). 

§ 3. Норми-звичаї і норми права

Норми-звичаї – правила зовнішньої поведінки, які розглядаються членами соціального об'єднання як обов'язкові або на підставі безпосередніх умов суспільного життя, або на підставі якогось суспільного авторитету; здійснюються добровільно, а у разі їх порушення до правопорушників застосовуються засоби громадського впливу.

Норми-звичаї – правила поведінки, що склалися внаслідок фактичного їх застосування протягом тривалого часу. Це основна форма регулювання відносин у додержавному сус-пільстві.

 

>>>269>>>

Ознаки норми-звичаю:

•  етнічний характер;

•  колективістський характер;

•  моральна обумовленість;

•  пов'язаність із релігійними уявленнями і ритуалами;

•  підкреслена публічність та ін.

Дотримання норм-звичаїв забезпечувалося засобами громадського суспільного впливу на порушника (страта, вигнання з роду, позбавлення вогню і води та ін.) або схваленням за-собів, що застосовувалися до кривдника скривдженим, його рідними або членами роду (кревна помста).

У державному суспільстві норми-звичаї були санкціоновані державою:

1.  У процесі судової або адміністративної діяльності, коли звичай служив підставою для вирішення спору (англо-амери-канський тип правових систем).

Для визнання норми-звичаю правовим звичаєм, що захищається судом, ця норма повинна була:

-  виражати тривалу правову практику;

– відбивати однакову практику – як дії, так і бездіяльності;

-  втілювати природну і розумну потребу в правовому регулюванні ситуації.

Необхідність застосування норми-звичаю доводилася в суді.

2.  Шляхом включення звичаю до законодавчих актів рабовласницьких і феодальних дер-жав, які утворили найдавніший шар права – звичаєве право (романо-германський тип пра-вових систем та ін.).

Для набуття юридичної сили норма-звичай:

- не повинна суперечити закону;

–  повинна його доповнювати і як би «оживляти»;

–  не може підмінювати закон.

Після набуття нормою-звичаєм правового характеру, тобто санкціонування її державою (правовий звичай), його дотримання забезпечується примусовою силою держави. Так, за-кони Ха-ммурапі включали норми-звичаї, які після надання їм письмової форми набули стійкішого характеру. Наприклад, один із законів Хаммурапі встановив: якщо син ударить батька, йому слід відтяти руку. Якщо раніше й були сумніви щодо даного покарання, цей закон вирішив їх. І одночасно він зробив це пока-

 

>>>270>>>

рання важкозмінюваним, перешкоджаючи зм'якшенню покарання, коли відсіч руки сина було визнано згодом надто суворим покаранням.

Звичаєве право – система правових норм, яка ґрунтується на нормах-звичаях, що діють у суспільстві в результаті тривалого застосування, санкціоновані державою і забезпечують-ся його примусовою силою (у разі потреби).

Звичаєве право сформувалося на ранніх ступенях розвитку суспільства, у період розпаду родового ладу. Виникаючі в суспільстві суперечності викликали потребу у фіксації сфор-мованих відносин у формі різних нормативних установлень (Руська правда, Алеманська правда, Салична правда та ін.). Перші писані закони, що ґрунтувалися на нормах-звичаях, мали справляти враження на підданих своєю стабільністю і розвивати в них почуття впев-неності у справедливості.

Згодом звичаї минулого (кревна помста, виклик на дуель) поступово трансформувалися відповідно до соціально-економічному ладу суспільства і дотепер продовжують відіграва-ти досить істотну роль, особливо на рівні повсякденної свідомості, у правосвідомості.

Можна назвати сучасні держави, так звані «країни, що розвиваються»», де звичаєве право відіграє домінуючу роль у регулюванні земельних, сімейних і спадкоємних відносин (кра-їни Океанії, тропічного поясу африканського континенту, деякі азіатські країни), проте в жодній з них правові звичаї не є самостійним і виключним регулятором суспільних відно-син. Ці країни керуються і нормами-звичаями, і нормами, виданими або санкціонованими державою. Наприклад, у Папуа-Новій Гвінеї діють як норми звичаєвого, так і норми зага-льного (англійського) права. На становлення системи права горців Північно-Західного Ка-вказу (частина Російської Федерації) істотний вплив справили російське законодавство, норми шаріату і норми традиційного (звичаєвого) права, що проявилося у всіх сферах їх життя.

Таким чином, норми-звичаї і звичаєве право, яке ґрунтується на них, є провідними норма-тивними регуляторами поведінки в ранніх державних утвореннях, сприяють формуванню їх національної правової системи. Величезний вплив у цьому плані належить національ-ним, релігійним та іншим особливостям, властивим конкретному етнічному утворенню (або їх сукупності),

 

>>>271>>>

а також тим навичкам, традиціям і звичаям, що, повторюючись і закріплюючись у свідо-мості індивідів, перетворюються на норми поведінки.

Звичай може вважатися правовим як у силу санкції держави, так і внаслідок визнання його «своїм» певною етнічною спільнотою, плем'ям, кастою і т.д. Наприклад, нормою-звичаєм у Британії є затвердження королевою законопроекту, прийнятого обома палатами парла-менту.

Те, що сучасний юрист не вважає правом, іноді розглядається таким із традиційних пози-цій. Особливо це має місце там, де проходить межа між юридичним (спеціально-соціальним) і за-гальносоціальним регулюванням – торгівля, виробництво, транспорт, на-дання послуг та ін. Так, у сучасному українському суспільстві суб'єкти господарської дія-льності нерідко вдаються до ділового звичаю – правила, що у силу визнаної корисності регулярно повторюється в процесі господарської та іншої діяльності, стає звичкою. Такий діловий звичай, набуваючи правового захисту в арбітражному суді, нерідко стає право-вим.

Звичай ділового обороту –