Комплексний системний порівняльно-правовий аналіз кримінально-правових норм, що встановлюють відповідальність за зґвалтування

Аналізуючи норми Пленум у Верховного Суду України (далі – ВСУ) у постанові від 30 травня 2008 р. «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», який вказує спочатку, що розпусні дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту, а потім те, що розпусні дії можуть відбуватися як за згодою особи, так і зі застосуванням до неї фізичної сили з метою примушення її до вчинення певних дій сексуального характеру (п. 17) [46, 5]. Це твердження ВСУ можна піддати сумніву, адже незрозуміло як збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту (за умов відсутності у неї певної сексуальної патології) відбувається внаслідок застосування фізичної сили. Також у цій постанові ВСУ характеризуючи об’єктивну сторону насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153), зазначає, що такі дії можуть полягати у вчиненні акту мужолозтва, лесбійства, а також в інших діях сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті суб’єкта злочину із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи (п. 2) [46, 5]. Звідси випливає, що будь-які насильницькі дії сексуального характеру, у тому числі й насильницьке розбещення, повинні кваліфікуватися за ст. 153 КК.

Ст. 155 КК України містить поняття статевої зрілості особи, яка є фізіологічний стан організму людини, який характеризується здатністю до повного виконання статевих функцій. Особи як жіночої, так і чоловічої статі до 14-річного віку вважаються такими, що не досягли статевої зрілості (Правила проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів у бюро судово-медичної експертизи, затверджені наказом МОЗ України від 17 січня 1995 р.). Питання про досягнення статевої зрілості потерпілою особою віком з 14 до 18 років вирішується на підставі висновку судово-медичної експертизи, призначення якої у таких випадках є обов’язковим.

Аналізуючи положення ст. 23 Сімейного кодексу приходимо до висновку, що особа досягає статевої зрілості у віці 16 років, адже з досягнення нею цього віку за рішенням суду їй може бути надано право на шлюб, якщо буде встановлено, що це відповідає її інтересам [9]. Зачасту такими підставами є фактичне створення сім’ї, вагітність, народження дитини. З моменту реєстрації шлюбу особа набуває повної цивільної дієздатності [8]. Виходячи з цього – статеві зносини з неповнолітньою особою не є караними, але одночасно оголення статевих органів, мацання їх, інші непристойні дотики, що викликають статеве збудження, розмови на сексуальні теми, які супроводжують статевий акт, можуть об’єктивно утворювати склад злочину – розбещення неповнолітніх. Отож, виникла парадоксальна ситуація, яка є взаємовиключною. Для врегулювання цієї колізії доцільно було б внести зміни в чинний КК України і передбачити ст. 155 «Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, і яка в законному порядку не набула повної цивільної дієздатності».

Насильство та погроза його застосування характерні ознаки саме примушування, тобто коли в особи немає іншого варіанта поведінки і вона вимушена підкоритися волі злочинця, а воно, у свою чергу, є невід’ємною ознакою зґвалтування (ст. 152 КК України). Саме на таких підставах стоїть КК України 2001 р., розмежовуючи зґвалтування та спонукання до вступу у статевий зв’язок, яке може полягати, наприклад, у таких діях, як погроза позбавленням матеріальної допомоги або надбавок за працю, можливості користуватися житловою площею, звільненням, переведенням на нижче оплачувану роботу (ч. 1 ст. 154), знищенням, пошкодженням або вилученням майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів, розголошенням відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів (ч. 2 ст. 154). Таким чином, коли примушування до заняття проституцією вчинюється шляхом насильства чи погрози його застосування, вчинене необхідно кваліфікувати як зґвалтування або як співучасть у ньому. Мабуть, саме тому Пленум Верховного Суду України у п. 17 згаданої постанови від 27 лютого 2004 р. вказав, що якщо при примушуванні чи втягненні неповнолітнього у заняття проституцією винна особа вчинює й інші злочини, її дії кваліфікуються за ч. 3 ст. 303 та статтями, якими передбачено відповідальність за ці злочини (наприклад, ст. -ст. 121, 123, 152, 153 КК). Але звідси випливає, що примушування до заняття проституцією шляхом застосування насильства чи погрози його застосування не містить самостійного кримінально-правового елементу, оскільки мотиви вчинення зґвалтування (задоволення статевої пристрасті, помста, бажання зробити особу проституткою, корисливість при вчиненні зґвалтування на замовлення тощо) не мають значення для кваліфікації. Примушування чи спонукання особи до заняття проституцією вчинюються всупереч її волі, тому, перш