Загальна теорія держави і права

Водночас слід визнати, що у певних ситуаціях у країнах ро-мано-германської правової си-стеми судці «черпали» право безпосередньо з життя, і навіть конкурували в цьому із зако-нодавцем. Не виділяючи судової правотворчості як особливий вид правотворчості в краї-нах континентального права, відзначимо, що в них (у тому числі в Україні) є тенденції до розвитку, хоча і скромному, елементів судової правотворчості.

Будь-яке судове рішення, що ґрунтується, наприклад, на аналогії закону або на загальних принципах права, може сприйматися судами після проходження рішення через касаційну інстанцію як фактичний прецедент.

 

>>>307>>>

Французький дослідник P. Давид говорить про так звані «вторинні правові норми», утво-рювані суддями в процесі конкретизації норм права, сформульованих законодавцем. Він підкреслює, що зміст положень закону тлумачиться суддями у тому значенні, яке найбі-льшою мірою відповідає вимогам справедливості в момент застосування ними закону.

Шлях до творчого застосування закону суддями в Україні відкриває новий Цивільний ко-декс (Загальна частина), що включає норму про обов'язок судів під час вирішення цивіль-них справ застосовувати закони з урахуванням звичаїв ділового обороту, засад сумліннос-ті, розумності, справедливості. Таким шляхом він допускає елементи правотворчості в ді-яльності судів при відправленні ними правосуддя, але лише в рамках права, забезпечуючи тим самим принцип верховенства права.

Останнім часом у наукових колах України активізувалося відстоювання ідеї про судову нормотворчість. На думку його прихильників, судова правотворчість має стати найефек-тивнішим засобом для того, щоб, по-перше, заповнювати прогалини в законодавстві; по-друге, покласти край знеціненню підзаконних актів; по-третє, усунути суперечності в чинному законодавстві.

З одного боку, визнання законодавчих повноважень у суду призводить до ігнорування принципу поділу влади, з іншого -принцип поділу влади не може виключати внесок суду до правотворчості, наявність у нього специфічних нормотворчих функцій, зумовлених не-обхідністю постійно враховувати поступ соціального життя.

Можна сказати, що судова практика набуває все більшого значення в Україні, а суди за-кладають основи правових норм, насамперед у вигляді юридичних актів судових органів. До них передусім належать рішення Конституційного Суду, які здатні набувати нормати-вно-правового характеру і спричиняти юридичні наслідки загального значення. Конститу-ційний Суд здійснює офіційне тлумачення закону, у результаті якого не лише скасовують-ся окремі його положення, але й встановлюються нові нормативні розпорядження. Вна-слідок цього Конституційний Суд перетворюється на суб'єкта законодавчої діяльності[4].

У діяльності Пленуму Верховного Суду також убачаються своєрідні «законодавчі повно-важення». Його постанови квалі-

 

>>>308>>>

фікуються не лише як коментарі (інтерпретації) закону, але й як нормативні акти[5]. Мож-на погодитися з тим, що деталізація правових норм, яка міститься в керівних роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України, сприяє створенню нових правоположень не лише правозастосовного, але й нормативного характеру. Правда, форма вираження у керівних роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України дещо інша, ніж у норм права. Проте в структурному відношенні вони складаються з тих самих елементів: гіпотеза, диспозиція, санкція, і їх дія поширюється на невиз-начену кількість випадків, на персонально необме-жене коло суб'єктів. Постанови Пленуму Верховного Суду і судових колегій (в їх принци-повій частині – мотивувальній, яка відбиває юридичну позицію суду в конкретній справі) є своєрідними прецедентами тлумачення норм права.

Зауважимо, що в англійському праві прецедент розглядається не лише як народження но-вої правової норми, але й як своєрідна конкретизація відповідної правової норми, застосо-вуваної судом (так звана деклараторна теорія судового прецеденту).

Таким чином, в Україні де-факто існує судовий прецедент, проте він не має офіційного законодавчого визнання.

У перспективі конкретні судові рішення в Україні можуть одержати владні функції і бути поширеними на широке коло аналогічних ситуацій, тобто набути сили і авторитету норми права.

§ 7. Юридичні джерела (форми) права

Юридичні джерела (форми) права – вихідні від держави або визнані нею офіційно-документальні форми вираження і закріплення норм права, які надають їм юридичного, загальнообов'язкового значення.

Юридичні джерела (форми) права 

Нормативно-правовий акт Правовий прецедент Нормативно-правовий договір Правовий звичай Правова доктрина Релігійно-правова норма Міжнародно-правовий акт 

 

>>>309>>>

Загальносоціальні джерела права -- економічні, соціальні, політичні, морально-культурні та інші – породжують або об'єктивно зумовлюють виникнення правових норм. Юридичні (спеціально-соціальні) джерела права (нормативно-правовий акт, правовий прецедент, правовий договір, правовий звичай, правова доктрина, релігійно-правова норма, міжнаро-дний-право-вий акт) виступають як офіційна форма вираження і закріплення правових норм.

Розглянемо кожне з юридичних джерел (форм) права.

Нормативно-правовий jucr:

– офіційний акт-документ компетентних органів, що містить норми права, забезпечувані державою (конституції, закони, укази президента, постанови та ін.). Є основним юридич-ним джерелом права більшості країн, особливо романо-герман-ського типу (сім'ї) право-вих систем – Франція, ФРН, Італія, Іспанія та ін.

Правовий прецедент:

- акт-документ, що містить нові норми права в результаті вирішення конкретної юридич-ної справи судовим або адміністративним органом,